Il conflitto di interessi. Riflessioni a margine della linea guida ANAC in consultazione sulla individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento. Il rapporto tra art. 6bis della legge 241/90 e art. 42 del dlgs 50/2016. Soluzioni (teorico pratiche ).

La probatio diabolica di quest’ultima disciplina in realtà, impedisce di dare certezza all’azione della Stazione appaltante, atteso che risulta molto difficile e complesso constatare l’esistenza di conflitti, nella forma degradata dell’ipotetico,  presunto e del virtuale.
Questa tesi, tuttavia, stride con la giurisprudenza del Tar Campania Napoli che con la sentenza n. 524 del 6 aprile 2018, interviene nell’analisi della norma del Codice dei contratti, rilevando “la portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché sulla nozione di “conflitto di interessi”, il secondo comma dell’art. 42 ha portata generale, mentre la locuzione “in particolare”, riferita alla casistica, di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, ha mero carattere esemplificativo”.
In realtà, la disciplina spesso disattesa, risulta il baluardo di fondamentale importanza intorno al quale ruota la intera disciplina relativa all’anticorruzione. Elevata trasparenza anche dell’agire del dipendente permette di cristallizzare situazioni di certezza dell’agire amministrativo.
Un comportamento pertanto violativo delle regole puo’ determinare anche il licenziamento, come acclarato dalla giurisprudenza di recente conio nella parte in cui ha stabilito che  “un dipendente che si decide di violare questa legge, più volte, anche solo in presenza di un conflitto di interessi potenziale, si ritrova nella posizione di aver infranto più volte il regolamento contrattuale firmato, quindi è passibile di licenziamento a causa del comportamento, che non permetterebbe di consentire un sereno e funzionale rapporto di lavoro”.
La necessità di una disciplina speciale in una materia spesso oggetto di clamori mediatici e di indagini giudiziarie (si reputa opportuno a tal fine che l’Autorità adotti una linea guida anche per le procedure di concorso, per le attività relative ai contributi e sovvenzioni nonché a tutte le attività di pianificazione urbanistica) si rivela indispensabile all’indomani dei numerosi approdi giurisprudenziali che hanno disvelato ipotesi di conflitto tra l’attività di operatore interno all’amministrazione e quella assunta come cittadino esterno.
E’ infatti di qualche tempo fa l’approdo giurisprudenziale del Consiglio di Stato che ha riportato alla ribalta la ipotesi del “progettista incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, indicato poi, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, e pertanto posto in chiara posizione di incompatibilità ai sensi dell’articolo 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. Tale situazione determina anche l’insorgenza del conflitto di interesse disciplinato dall’articolo 42 del d.lgs. 50/2016 che ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato”.
La norma del 42 va letta in combinato disposto con l’art. 80 nella parte in cui stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105 comma 6, qualora la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 comma 2, non diversamente risolvibile”.
Essa tuttavia ha una portata esemplificativa e non esaustiva che opera “un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” circostanza chiarita dalla giurisprudenza amministrativa del Tar Pescara, 9 gennaio 2017 n. 21.
Cosicchè, una linea guida che operi un raccordo con le norme esistenti nel panorama italiano, alla luce della giurisprudenza intervenuta e ne costituisca una disciplina organica, ha almeno il pregio di agevolare le Pubbliche amministrazioni nello svolgimento della propria attività, quale fonte ulteriore, al fine di realizzare il buon andamento dell’azione amministrativa, i principi di derivazione comunitaria quali la trasparenza, l’uguaglianza, efficacia ed efficienza, standardizzando comportamenti che permettano a regime lo svolgimento sereno delle procedure di gara; fermo restando che, a modesto parere dello scrivente, non risulta di concreta utilità aggiuntiva atteso che le PA, lungo tutto il corso della gara in virtu’ delle previsioni contenute nei Piani di prevenzione della corruzione, già adottano contromisure specifiche per evitare il verificarsi confliggenti di interessi privati con l’interesse della PA.
La linea guida chiarisce i termini della sua attuazione, passando in rassegna tutti i soggetti che a vario titolo possono essere coinvolti nell’arco temporale di svolgimento della gara, dalla determina a contrarre sino all’ultimo atto di pubblicazione degli esiti della procedura, non sottacendo la fase esecutiva del contratto.
Successivamente ribadisce la necessità di rilasciare agli atti della procedura di gara una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà nelle forme previste dal D.P.R.n. 445/2000, segnalando al superiore la propria posizione di conflitto di interesse.
Da ultimo evidenzia l’opportunità di garantire attività di formazione al personale esposto al rischio corruttivo e di conflitto , senza sottacere la possibilità di effettuare controlli aggiuntivi sulle dichiarazioni rese nel corso dell’anno, richiamando a tal proposito la disciplina già contenuta nell’alveo del PNA 2017 che ha previsto l’obbligo di controlli aggiuntivi oltre quelli previsti a regime con i controlli interni.
La previsione dichiarativa, avvalendosi del modulo da compilare, è stato più volte segnalato dal sottoscritto nel proprio manuale (https://www.maggiolieditore.it/manuale-teorico-pratico-in-materia-di-anticorruzione-e-trasparenza-2.html) nella parte del testo in cui si definisce il conflitto di interesse partendo dalla delibera Anac n. 1002/2016 per la quale “tale fattispecie, mutuata dal codice civile, si connota negativamente per il fatto di turbare il corretto funzionamento di un’organizzazione, allorché sussistano condizioni tali da indurre l’amministratore, nell’esercizio del suo mandato, a far prevalere il proprio o altrui interesse personale a discapito di quello dell’ente nel quale egli esercita la carica, procurando in questo modo un danno all’ente stesso.
L’obbligo di astensione può costituire un rimedio adeguato ed efficace soltanto nei casi in cui non sussista un’ipotesi di incompatibilità prevista per legge, caso in cui scatta una ragione di speciale tutela della funzione amministrativa svolta in seno all’ordinamento giuridico”.